作者：赵秉志 肖中华，来源：检察日报
赵秉志（中国人民大学教授、博士生导师，以下简称赵）：刑法第二百七十条规定的侵占罪，在客观行为方面包括两种情形：一是“将代为保管的他人财物非法占为己有，数额较大、拒不退还的”；二是“将他人的遗忘物或者埋藏物非法占为己有，数额较大、拒不交出的”。从司法实践的情况来看，对于上述两种情况下的侵占罪的认定，都存在诸多争议问题值得研究。
肖中华（上海社会科学院副研究员、法学博士，以下简称肖）：刑法第二百七十条第一款规定的侵占行为，与世界上大多数国家的侵占罪立法内涵一致。这种侵占犯罪行为，可以概括为“合法持有而非法占有”，即行为人出于不法之“取得意图”而侵占自己原已持有的他人财物。其中合法持有是前提，非法占有是本质。对于侵占罪“合法持有”的特征，我国刑法通过行为客体“代为保管的他人财物”予以揭示。由此决定，正确认定侵占罪，必须归结到对“代为保管的他人财物”的合理理解、阐释上。
赵：我认为，“代为保管的他人财物”，涉及三个方面的问题：一是“代为保管”行为方式的确认，二是持有财物合法性的认定，三是行为人对物的持有支配关系的界定。第三个问题涉及到侵占罪与盗窃罪的区别，不妨在以后作专门的探讨，我们这里先从前两个方面对“代为保管”行为进行分析。
肖：对于“代为保管”的行为方式，目前刑法理论界和司法实践中大致存在两种宽严不一的解释：一种观点认为，行为人侵占的是自己业已持有的，他人暂托自己保管、看护的财物。或者说，代为保管就是接受委托而保管，是受他人委托暂时代其保管。据此，保管是以“受委托”为前提的，以“看护”、暂时看管为特征的行为。另一种观点认为，保管主要是基于委托合同关系，或者是根据事实上的管理，以及习惯而成立的委托、信任关系所拥有的对他人财物的持有、管理。据此，凡是非所有的管理关系，都应视为刑法规定的“保管”行为。
赵：对于合法持有性的认定标准，法学界也存在两种不同的观点：一是认为行为人持有他人之物，只要不是因犯罪行为而取得持有，都可成立侵占罪。二是认为只要行为人不以自己的违法行为而对他人之物取得持有，便是侵占罪中的合法持有。
肖：我认为，理解和阐释刑法所规定的“代为保管的他人财物”，要在恪守罪刑法定原则的前提下，从尽量有利于保护他人合法财产权利的角度出发，进行目的解释。因此，所谓“代为保管他人的财物”，应当指所有的基于合法（即非违法）原因或根据而持有他人（包括个人和单位）财物行为。具体而言，“保管”的行为方式，不论是暂时的还是长久的；行为人保管他人的财物，也不论基于何种目的或事由、是否受财物所有人主动委托，只要合法即可。通过不合法手段（包括但不限于犯罪手段）取得他人财物而非法占有，不应成立侵占罪。所谓“保管”，应全面理解为非所有的持有，而不限于对他人财物的单纯管理，当行为人对他人财物享有某一种或几种所有权时，同样属于刑法规定的保管，可以构成侵占罪。从实际情况来看，产生“代为保管他人财物”（即合法持有）状态的法律行为或事实常见的是他人的委托。这种情况是指他人（委托人）基于对行为人（受托人）的信任而将自己所有的财物交予行为人持有。比如受委托代理买卖购销货物、受委托代理为收送寄送款物等民事行为、受委托看护保管他人独有或与自己共有财物等等。
赵：另外，行为人因借用、租赁、对担保物的占有和对个人合伙财产的经手管理，也可以形成“合法持有”。其中借用是指他人无偿将物品交付给行为人使用，按约行为人于使用后返还的情形。在借用关系中，出借人无偿出借财物（包括动产和不动产），借用人获得对财物的使用权，同时也具有在使用完毕或借用期满后返还财物的义务。如果行为人借用他人财物数额较大，不按约返还出借人，则构成侵占罪。当然，需要注意的是，借用和借贷是不同性质的合同，应严格区别开来：借用合同的标的物是非消耗物，借用人“借”的目的在于“用”而不在于“消费”，因而财物的所有权并未转移。而借贷合同指的是一方将金钱或物品移转于他方，他方在约定期限内将同等种类、数量、品质的物返还的协议，其标的物是金钱或者其他可消耗物（消费物）。如金融机构与公民、法人之间，公民、法人之间的金钱借贷等等。在借贷合同中，借贷的结果使借贷人成为借贷物的所有人，因而不存在持有“他人财物”的问题，失去了构成侵占罪的前提。对于借贷人违反借贷合同义务不予还贷的行为，一般只能追究民事责任。当然，如果行为人以借贷之名行诈骗之实，或者在借贷后行为人主观上产生非法占有的目的，实施隐匿账目、抽逃资金等行为，拒不返还的，应以诈骗犯罪（贷款诈骗罪或合同诈骗罪）定罪处罚。
肖：行为人因租赁、对担保物的占有和对个人合伙财产的经手管理构成侵占罪中的“代为保管”，又应如何理解呢？
赵：租赁也是只转移财产使用权而不转移所有权的合同行为。在这种合同关系中，承租人对租赁物仅有使用收益的权利，而无对物的处分权，当租赁关系终止时承租人应向出租人返还租赁物。如果承租人违约，于租赁关系存续期间或终止后非法将租赁物占为己有，即可构成侵占罪。例如，出租汽车公司将汽车交付行为人使用，行为人以个人名义将该汽车出卖，违法所得归己所有，拒不退还，就应以侵占罪论处。在借贷、买卖、货运、加工承揽等各种经济活动中，债权人往往以担保方式保障其债权实现，而在以质押和留置形式进行担保时，存在行为人（债权人）合法持有他人（债务人或第三人）而非法占为己有构成侵占罪的情形。
肖：关于持有财物合法性的认定，还有必要研究的是：一般情况下，侵占罪中的“持有”，不仅行为人持有行为本身合法，而且财物的来源或用途也具有合法性。但是，他人（委托人）取之不法或将用于不法的财物，可否成为侵占罪的对象呢？比如，他人将盗窃、抢夺、诈骗而得的赃物交予行为人保管，行为人予以非法占有的，可否构成侵占罪？又如，行贿人委托行为人前去行贿，行为人将贿赂款的全部或部分侵占的，可否以侵占罪定罪处罚？不无疑问。
赵：对于这个问题，学理上素有争论。否定说认为，交付人与受托人双方均有不法行为，对于交付人因不法行为取得的财物，法律没有保护的必要；肯定说则认为，虽然按照民法规定因不法原因而为给付的，不能请求返还，但这是债务关系，而不是所有权丧失的物权关系，交付人虽有不法行为，对其交付的财物纵然不能依法请求返还，但取得持有的受托人并不因此而取得所有权，受托人将持有变为所有，仍应成立侵占罪。我认为，从侵占罪的本质和刑法保护法益的宗旨出发，肯定说的观点是合理的，值得赞同。承认取之不法或将用于不法的财物可成为侵占罪的对象，并不是承认委托人对赃物具有所有权和请求返还权，而是强调设立侵占罪的目的在于全面保护“他人财物”的所有权，不因财物被委托人取之不法或用于不法，就否定财物存在所有权的归属这样一个客观事实。这正如抢劫他人赌博赃款同样构成抢劫罪、骗取他人违法所得，同样构成诈骗罪一样，不能因为财物的不法性而肯定对财物的侵害行为就合法。何况刑法设立侵占罪，强调侵占以“合法持有”为前提，侧重点在于持有行为本身的合法，即持有不是抢劫、盗窃、抢夺、诈骗等违法手段的结果，以此区别于抢劫、盗窃、抢夺、诈骗等犯罪，体现不同的社会危害性及其程度，而不在于持有之物的法律属性和用途。