作者：获嘉县人民法院 周艳利 来源：河南省高级人民法院网站
摘要：侵占罪中的“代为保管”的涵义一直是理论界和司法实务界争议的焦点。对“代为保管”的根据问题争议较大，特别是不当得利等事实行为能否成为“代为保管”的根据的争议尤为激烈；在“代为保管”性质问题上，存在合法、非法、适法行为等不同的理论观点；目前理论界对此问题研究的不足之处在于没有做到运用法益的解释论功能的理论自觉。
关键词：代为保管、不当得利、合法行为、法益
我国刑法第270条明确规定了侵占罪的构成要件和法定刑。其中第一款规定：将代为保管的他人财物非法占为己有，数额较大，拒不退还的，以侵占罪定罪处罚。理论和实务界对“代为保管”的理解不一，由于事关侵占罪的认定，因此，有必要对此问题加以认真梳理研究。
一、“代为保管”的根据
对于何谓“代为保管”，理论界表述不一，择其要者有以下三种：（1） “行为人侵占的是自己业已持有的，由他人暂托自己保管、看护的财物。”（2）“代为保管主要是指基于委托合同关系，或者是根据事实上的管理，以及习惯而成立的委托、信任关系所拥有的对他人财物的持有、管理，而且这种保管必须是合法的。”（3）“ 代为保管是指非财物所有人基于一定的原因而处于自己事实上控制着的他人财物进行保管的行为。对他人之物处于事实上的控制不必基于合法原因。”
上述3种“代为保管”的理解，基本上可以区分为狭义说、中间说和广义说，它们对于委托关系是“代为保管”的根据没有异议，理论分歧主要在于：第一，除了委托关系外，是否还存在其他情况可以作为“代为保管”产生的根据？第二，“代为保管”的性质是什么？是否必须基于合法的原因持有他人之物才会构成侵占罪中的“代为保管关系”？
对于代为保管的根据，大体上可以归纳为以下几种观点：（1）“委托保管说”，对代为保管持狭义说的学者大多主张“委托保管说”，该说往往认为委托是保管他人财物的唯一原因，除此之外不会产生代为保管关系，因此，可以说，侵占罪成立的前提必须存在委托关系，否则没有成立侵占罪的余地。（2）占有说。对代为保管持中间说的学者多主张该说，“保管”，主要是指基于委托合同关系，或者是根据事实上的管理，以及因习惯而成立的委托、信任关系所拥有的对他人财物的持有、管理的权利。[ ]在它们看来，委托关系并不是保管他人财物的唯一原因。事实上的管理，以及因习惯而成立的委托、信任关系所拥有的对他人财物的持有、管理的权，也可以产生保管关系。他们大多将“代为保管”理解为“刑法上的占有”这样的概念，并以此为出发点阐述其理论主张。不过，对于占有的理解也并不一致，一种观点认为，侵占罪中的占有不同于民法上的占有，“代为保管”是指受委托而占有，即基于委托关系对他人财物具有事实上或者法律上支配力的状态，包括事实上的占有与法律上的占有。 [ ]另一种观点认为，侵占罪中的占有必须是民法上的占有。[ ]（3）持有说。对代为保管持广义说的学者多主张此说，该说严格区分民法上的“占有”和刑法上的“持有”，认为刑法上的“持有”不同于民法上的“占有”，持有的外延要大于占有。持有对物是单纯的事实上的支配关系，是纯粹的空间关系，不需要持有人对持有行为有任何意思附加；而占有是占有人对物基于占有的意思进行控制的事实状态。
一般认为基于委托或者合同关系产生的代为保管能够成为侵占罪的根据，争议的焦点在于基于事实或者习惯等是否能够产生“代为保管”关系，理论界对此问题的争议主要集中在无因管理和不当得利情况下管理人或者占有人拒不返还占有的财物，数额较大的能否成立侵占罪。大体而言主要存在否定说和肯定说和折中说三种观点。
否定说认为，在无因管理和不当得利的情况下，即使行为人拒不退还占有的财物，也不能认定构成侵占罪，而只能依据民事调整方法处理。肯定说认为，在无因管理和不当得利的情况下，行为人拒不退还占有的财物，如果数额较大，能够认定构成侵占罪。折中说则将无因管理和不当得利分别论述，认为在无因管理情形下，如果行为人对无因管理的财物非法占为己有，属于侵占行为。但是，对于不当得利是否可以构成侵占罪则也存在（1）否定说（2）肯定说（3）区别说三种见解。区别说可以说是前两种学说的折中，认为不当得利是否构成侵占罪应区别不同情况，具体问题具体分析，不能一概而论。比如有学者认为，不当得利是否构成侵占罪，要区别不同情况进行认定，犯罪所得以及不表现为物的不当得利不构成侵占罪；种类物的不当得利应构成侵占罪。[ ]还有学者认为，在认定不当得利是否可以构成侵占罪时，应该根据民法的规定，不当得利分为给付不当得利和非给付不当得利两种。可以作为侵占行为之持有的不当得利，只能指给付不当得利而不包括非给付不当得利。
二、“代为保管”的性质
对“代为保管”的性质的争论集中表现在对于保管是否要求“合法”问题上。换言之，非法甚至犯罪行为形成的对财物的保管，经权利人要求而拒不退还，且数额较大的，是否构成侵占罪。对于此问题，也存在不同的认识。
1．“合法持有说”，认为侵占罪和其他侵犯财产犯罪的最重要的区别在于，侵占罪是以自己业已合法持有的他人财物为侵犯的对象，即把合法持有变为非法所有。这种观点可谓通说，在他们看来，要成立侵占罪，必须先存在一个合法的持有他人财物的行为，然后又实施了拒不退还的行为。作为成罪前提的“代为保管”，从性质上讲必须是合法的，非法的代为保管关系不能成为侵占罪的前提和根据。
2．“非法持有说”，认为刑法上的“代为保管”不应局限于合法持有，持有是一种单纯的事实评断，没有任何规范评价，因而也无合法与非法之分。[ ]不但合法、非法持有是侵占行为之前提，用犯罪方法取得他人财物的仍属于代为保管他人之物也即持有，将犯罪所得非法据为己有,数额较大,拒不交出的同样构成侵占罪。[ ]这种观点将代为保管的性质做最大的理解， “代为保管”的实质是非所有人对他人之物的事实上的控制。不管这种控制是合法的还是非法的，持有人对所持有之物都不享有所有权，根据所有权“完整性”的要求，都负有返还的义务，如果持有人没有正当的理由拒不退还数额较大的，就可以构成侵占罪。
3．“适法占有说”，认为凡严格意义上的违法行为以外的行为均属适法行为，合法行为必须是不违反法律并且完全符合法律要求的行为。侵占罪中“代为保管”关系所反映的人和物的关系应该是一种适法行为产生的适法占有，适法占有排除了非法占有，但外延又大于合法占有。[ ]在这种观点看来，在合法行为与严格意义的违法行为之间存在一个既不违法也不合法的“灰色地带”的适法行为。但问题是，虽然从理论上讲也许存在这么一个灰色地带，但由于事关罪与非罪的重大问题，来不得半点含糊。“法不禁止即自由”的观念已经为大多人所接受，法律所不禁止的应该就是合法的，如果在合法与非法行为之间在找出个适法行为，会把问题搞得过于复杂，实践中也不易操作，最后还是回到这种行为到底合法还是违法的讨论上来。因此，这种说法的意义就值得思考。
三、结语
综上所述，总体而言，我国学者对于侵占罪中“代为保管”一词，从不同的角度做出了不同的解释。这些解释一定意义上对司法实践中如何认定侵占罪指明了方向，并加深了对侵占罪的认识和研究。
通过对上述文献梳理，我们发现对“代为保管”一词的解释经历了从严格解释到扩大解释的基本历程。由于严格解释过于限制了侵占罪的成立，不利于保护公民财产所有权，也不符合立法精神。因此，大多学者都主张在合理的范围内适度解释代为保管的涵义。这种主张也为实务界所接受并运用于司法实践中。但问题是对于无因管理、特别是不当得利等情况下拒不退还所占有的财物能否按照侵占罪追究刑事责任还没有达成共识。最近，有学者对不当得利与财产犯罪的关系作了阐述，认为不当得利与财产犯罪不是对立关系，而是交叉关系。不能以某种行为属于民法上的不当得利为由，否认该行为构成财产犯罪。这为进一步研究指明了方向。对于不当得利与侵占罪的关系问题上，越来越多的学者主张区分说，并从不同的角度论证这个问题，区分说已经逐渐变得十分有力。
但是，对于“代为保管”的理解还是存在一些不尽人意的地方：
第一，对“代为保管”的研究大多就事论事，大多数学者借助字典等工具对其进行语义分析，没有结合侵占罪的保护法益对其进行合理的解释。因此，造成了不必要的分歧。
第二，在“代为保管”的根据问题上，多数学者认识到不能仅限于“委托关系”一种，而应从广义上理解，无疑具有合理性。争议最大的就是“不当得利”是否都可以成为“代为保管”的根据，大多数学者仅仅将“不当得利”理解为民法特有的概念。其实，它首先是一个法律术语，并不局限于哪一个部门法，民法上的不当得利制度的内涵和外延和刑法上的不当得利的概念应该不是等同关系。刑法上的不当得利是一个含义更为广泛的概念。不当得利的核心含义是没有法律上的根据使自己受益他人受损，并且两者之间有因果关系。只要符合其核心含义，应该就属于不当得利。少有学者对不当得利进行刑法学的研究，不能不说是一种缺陷。
第三，关于“代为保管”的性质。大多数学者也是多从“代为保管”的字面含义出发，没有充分发挥“法益”概念的解释论功能，以至于深深陷入到“合法”、“非法”的泥潭之中不能自拔。
总之，“代为保管”问题，其实质还是在于刑法的解释问题，不同的立场、采用不同的解释方法以及对侵占罪法益的不同理解，可能会造成“代为保管”的不同含义。