来源：检察日报  作者：何兆美，殷芳保

2008年11月20日“两高”发布的《关于办理商业贿赂刑事案件适用法律若干问题的意见》第4条规定，医疗机构中的国家工作人员，在药品、医疗器械、医用卫生材料等医药产品采购活动中，利用职务上的便利，索取销售方财物，或者非法收受销售方财物，为销售方谋取利益，构成犯罪的，依照刑法第385条规定，以受贿罪定罪处罚。医疗机构中的医务人员，利用开处方的职务便利，以各种名义非法收受药品、医疗器械、医用卫生材料等医药产品销售方财物，为医药产品销售方谋取利益，数额较大的，依照刑法第163条的规定，以非国家工作人员受贿罪定罪处罚。

笔者认为，对于公立医院医生开处方收受回扣行为不宜认定为非国家工作人员受贿罪，而应认定为受贿罪。因为公立医院医生开处方行为本质上属于“从事公务”。2003年《全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要》规定，从事公务，是指代表国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体等履行组织、领导、监督、管理等职责。公务主要表现为与职权相联系的公共事务以及监督、管理国有财产的职务活动。如国家机关工作人员依法履行职责，国有公司的董事、经理、监事、会计、出纳人员等管理、监督国有财产等活动，属于从事公务。那些不具备职权内容的劳务活动、技术服务工作，如售货员、售票员等所从事的工作，一般不认为是公务。

公立医院医生处方行为是公立医院药品购销活动的重要组成部分，医生行使处方权，同时也是行使处方权派生的药品购销权。众所周知，医药公司的药品需经过招标等程序才可以进入医院销售，但药品的最终售出还有赖于医生是否给病人使用其公司的药品，这也是实践中医药公司给有处方权的医生高额回扣的根本原因所在。因此，医院的药品购销并不是一个孤立的环节，而是由分管采购的院领导、药剂科(采购科)、药房、科室、具有处方权的医生等各个环节共同组成。医生处方行为是其中非常关键的一个环节，根据处方权，医生有权在不同类型的药品，同一类型药品中的不同厂家中进行自由选择，并决定用药量的多少，只有医生开处方了，药品销售才算最终完成。可见，医生处方行为虽然是技术性活动，但它不是纯技术性活动，同时具有较强的管理性，它最终决定了药品的购销。换句话说，它决定了国有资产的使用。因此，医生开处方既是医疗活动同时也是对国有资产进行管理的职务行为，属于“从事公务”。

综上，笔者认为公立医院医生利用开处方的职务便利收受回扣，为医药产品销售方谋取利益，构成犯罪的，应当认定为受贿罪。

(作者单位:江西省瑞昌市人民检察院)