作者：鲁统民 杨靖军
案情：
1998年8月，被告人马某被中国人寿保险公司A公司聘为该公司的业务员，后又担任回访员兼营业部内勤。2001年年初至同年6月份，被告人马某利用其担任营业部内勤经手该部保险费的职务之便，将本部业务员马某、张某、郇某、赵某、杜某五人交来的保险费54906.28元以及自己收取的保险费20790.64元，共计75696.92元未向公司报帐，全部用于购买福利彩票和个人使用，致使该款至今未追回。
一审法院认为，被告人马某身为受国有公司委派从事公务的人员，利用职务上的便利，侵吞公款，其行为已构成贪污罪，应予惩处，且所贪污的公款均已流失，未能追回，应酌情从重处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百八十二条第二款、第三百八十三条第一款（二）项之规定，以贪污罪判处马某有期徒刑八年。马某不服，以“一审判决定性不准，适用法律错误，本人只是临时工，不是从事公务”为由，提出上诉。
二审法院认为，上诉人马某是人寿保险公司聘用的保险代理人，其身份应属于受国有公司的委托从事公务的人员，而非原审判决认定的属于受国有公司的委派从事公务的人员。上诉人马某的工作内容是，收到保险业务员交来的保费及单据后，一并上交河东区公司。而上诉人马健正是利用这一职务上的便利，未将保费及单据报帐，私自挪用保险费用于购买福利彩票、借给他人、自己经营使用，且数额较大不能退还，其行为构成挪用资金罪。原审判决认定基本事实清楚，审判程序合法，但定罪有误、适用法律不当。依照《中华人民共和国刑法》第二百七十二条第一款、第六十四条和《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十九条（二）之规定，以挪用资金罪判处上诉人马某有期徒刑四年，追缴赃款75696.92元。
评析：
一、国有单位委派人员与委托人员的认定和区别
所谓国有单位委派的人员，是指国家机关、国有公司、企业、事业单位、社会团体委派到非国有公司、企业、事业单位、社会团体从事公务的人员。所谓委派，即委任、派遣，指派人担任职务。不论被委派的人是否具有干部身份，也不论是委派单位的原有职工，还是为了委派而从社会上招聘的人员，都可以成为国有单位委派人员。受委派的人员是国有单位的代表，其职务的取得是以国有单位为后盾的。被委派者担任一定的职务，获得一定的授权，并在职权范围内独立从事公务。《刑法》第382条第2款规定的受国家机关、国有公司、企业、事业单位、社会团体委托管理、经营国有财产的人员不仅包括国有单位聘用的管理、经营国有财产的人员，还包括以承包、租赁等形式管理、经营国有财产的人员。委托是一个单位将一定的事务交给被委托者管理，被委托者往往要以委托者的名义在委托的权限内进行活动，而且其活动结果一般由委托者承担责任。因此，本案中，马某是保险公司聘用的人员，在国有单位从事一定的事务，因而不是国有单位委派到非国有单位的人员，应属于受国有公司委托的人员。这类人员不同于国家工作人员，只能成为贪污罪和挪用资金罪的主体，不能成为受贿罪、挪用公款罪的主体。
二、对“从事公务”的理解
“从事公务”最重要的本质特征之一是公务活动的代表性，即代表国家或国有单位进行活动。另一特征是行使管理职能，即对公共事务进行管理。管理的本质特征是对财产的管理权、支配权和处理权。公共事务既可以是国家事务，也可以是社会事务和集体事务，履行管理职责的人员通常就某一方面或某一项事务行使法律赋予或者国有单位授予的职权。
实践中，从获得“从事公务”资格的依据上看，可以分为法定的从事公务、受委派从事公务、受委托从事公务。法定的从事公务，指取得从事公务的资格是基于全国性或地方性的法律、法规而进行的选举、任命或是考核录用等。而受委派从事公务和受委托从事公务，行为人取得从事公务的资格分别是基于国有单位的委任、派遣或聘任而产生的。司法实践中，还应当将公务活动与劳务活动区别开来。一般而言，劳务活动与公务活动相比，具有劳动形式比较简单，不具备职权内容等特点。例如，国有公交公司聘用的公共汽车售票员的工作就属于劳务活动。
当然，在认定公务活动时，还应当具体问题具体分析，对于一些特殊行业的工作人员，如国有民用航空公司的售票员的售票活动，因涉及资金数额巨大，职权特征明显，应以认定公务活动为妥。本案中，马某的工作性质虽然是临时的，但是其作为受国有保险公司聘用的人员，其工作职责是收取并保管保险业务员交来的保险费，具备了对公共事务进行管理的职能，故其符合受委托从事公务的人员的特征。因此，二审法院没有采信辩护人提出的“上诉人只是一临时工，不是利用从事公务的便利”的辩护意见。
1997年刑法第384条第1款后段规定：“挪用公款数额巨大不退还的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑。”；第二百七十二条第1款后段规定：“挪用资金数额较大不退还的，处三年以上十年以下有期徒刑。”这是1997年刑法对挪用公款（资金）罪立法内容所作的重要修改。在1988年全国人民代表大会常务委员会《关于惩治贪污罪、贿赂罪的补充规定》中明确规定，“挪用公款数额较大不退还的，以贪污论处”。1995年全国人民代表大会常务委员会《关于惩治违反公司法的犯罪的决定》第十一条亦规定，挪用本单位资金数额较大不退还的，依照本决定第十条规定的侵占罪论处。该决定所称的侵占罪即是1997年刑法所称的职务侵占罪。最高人民法院、最高人民检察院1989年《关于执行〈关于惩治贪污罪、贿赂罪的补充规定〉若干问题的解答》又对“不退还”作了详尽的解释：不退还，是指行为人主观上不想退还或客观上不能还。可以看出，1979年刑法体系对于“挪用公款（资金）罪转化为贪污（职务侵占）罪的情形”的规定是非常明确的，即以“不退还”作为挪用公款（资金）罪转化为贪污（侵占）罪的必要条件。
1997年刑法规定“挪用公款数额巨大不退还的”和“挪用资金数额较大不退还的”作为相应罪的最高一档法定刑后，对于不退还所挪用的公款（资金）的行为，不再以贪污（职务侵占）罪论处。但是，如果行为人在挪用公款（资金）后主观上又转为非法占有故意的，则不排除转化为贪污罪的可能。针对这一点，最高人民法院《关于审理挪用公款案件具体应用法律若干问题的解释》第六条规定，携带挪用的公款潜逃的，依照刑法第382条、第383条的规定，以贪污罪定罪处罚，也就是说，携带挪用的公款潜逃的，则证明携款人有非法占有公款的主观故意，这是1997年刑法体系关于挪用公款（资金）罪转化为贪污（职务侵占）罪的法定情形。还应说明的是，携带挪用的公款潜逃的，应当按照携带的数额来确定其贪污的数额，潜逃时携带多少即认定贪污多少，其他的仍应认定为挪用。因此，一审判决仅以马某“所挪用的款未退还”为依据，认定其具有非法占有的故意，进而构成贪污罪，于法无据。
另外，根据最高人民法院法释［2000］20号《关于如何理解刑法第二百七十二条规定的“挪用本单位资金归个人使用或者借贷给他人”问题的批复》规定，公司、企业或者其他单位的非国家工作人员，利用职务上的便利，挪用本单位资金归本人或者其他自然人使用，或者挪用人以个人名义将所挪用的资金借给其他自然人和单位，构成犯罪的，应当依照刑法第二百七十二条第一款的规定定罪处罚。
综上，一、二审法院的判决结果在本案的定性方面之所以如此大的反差，关键在于对马某是受国有公司的委派还是委托从事公务的人员的判断，以及对新、旧刑法体系关于挪用公款（资金）罪转化为贪污（职务侵占）罪的情形的把握。当然，行为人是否从事公务亦是认定此类犯罪的重要前提。对于以上三点的判断是准确的。因此，二审法院的判决结果是正确的。